同样是解聘吸毒员工，为何认定一个违法，一个合法？
■文/案例整理 观研君
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劳动一者 黎思锐
用人单位 广东电网惠州龙门供电局
案号索引 （2015）惠中法民三终字第202号
判决日期 2015年7月14日
上诉人黎思锐于1983年4月1日进入被上诉人广东电网惠州龙门供电局处工作，自1983年4月1日至1991年9月30日在龙门县供电局35kV变电站任值班员，1991年10月1日至2013年1月1日在惠州龙门供电局110KV周田巡维中心站任值班员。双方于1995年1月5日签订无固定期限劳动合同。
2012年12月5日，，该决定书载明：黎思锐于1995年沾染吸毒恶习。。最近一次吸食毒品是2012年11月26日，在自己家中，以“追龙”的方式吸食毒品。黎思锐吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾。，我局决定对其强制隔离戒毒二年（自2012年12月13日至2014年12月12日止）。2013年6月17日，被上诉人广东电网惠州龙门供电局依据《广东电网公司职工处分暂行规定》作出《解除〈劳动合同〉通知书》，认为上诉人严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，根据《劳动法》第三十九条第二款规定，决定于2013年1月1日起解除与原告的《劳动合同》。2013年6月17日，被上诉人将该《解除〈劳动合同〉通知书》送至上诉人妻子张美娥处，并由张美娥签名。上诉人对此不服，故引发本次诉讼。
，本案争议焦点是解除劳动合同是否合法。从被上诉人解除劳动合同程序上分析如下：依据被上诉人提供的《解除、终止劳动合同审批表》中“注”的显示“用人单位提出辞退、开除公司劳动合同制员工（含县级供电企业子公司），在办理劳动合同解除、终止手续前，应由直属单位审议研究后填报此表，并于解除、终止劳动合同前45天上报公司审批，经公司审批同意后，由用人单位依法办理劳动合同解除、终止手续。”按照该审批表的显示，被上诉人直属单位是于2013年7月9日报上级审批，其上级是2013年8月27日审批同意，也即公司同意是2013年8月27日，但被上诉人已于2013年6月17日通知上诉人（其妻子代签）解除劳动合同，也即其解除与上诉人的劳动合同程序上与公司规定不符，程序不合乎其公司本身的规定，可以认定被上诉人解除劳动合同不合法。
综上所述，广东电网惠州龙门供电局于2013年6月17日作出的《解除劳动合同通知书》违反法律的相关规定，应予以撤销，上诉人上诉有理，本院予以采纳。，判决如下：
一、。二、撤销广东电网惠州龙门供电局于2013年6月17日作出的《解除劳动合同通知书》。三、被上诉人广东电网惠州龙门供电局继续履行与上诉人黎思锐的劳动合同。
劳动一者 谭庆祝
用人单位 中核动力设备有限公司
案号索引 （2016）甘01民终1275号
判决日期 2016年7月6日
原告谭庆祝1986年参加工作，在被告单位中核动力设备有限公司车间从事铆工工作，，决定对原告强制隔离戒毒两年（自2013年3月24日至2015年3月23日），2013年4月1日被告作出关于解除谭某某庆祝劳动合同的通知（司发﹝2013﹞70号）,2014年12月22日，原告提前解除了强制隔离戒毒。2015年1月7日原告返回单位上班时，被告知劳动合同已经解除。2015年4月3日原告向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年6月26日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的各项仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。另查明，被告认可2015年1月7日其回单位上班时，人力资源部向其送达关于解除谭某某庆祝劳动合同的通知时，因其不同意解除劳动合同所以拒绝接收该文件。原告认为，被告据以解除劳动合同的规章制度存在严重瑕疵，且在解除通知未及时通知原告的情况下，不能作为被告解除劳动合同的依据。同时还认为本案应优先适用劳动合同的约定。虽然被告制定的劳动合同管理制度中规定吸毒可以解除合同，但在劳动合同中，未约定劳动者吸毒被告可以单方面解除劳动合同，，即撤销被告解除劳动合同的决定。被告认为，原告因吸毒被公安机关强制戒毒二年，原告的行为已经违反了公司的劳动合同管理制度，符合解除的情形，被告与原告解除劳动合同并无不当。
，劳动者有遵守国家劳动法律法规、企业规章制度及本人与用人单位签订的《劳动合同》的义务。本案原告因吸毒被公安机关强制隔离戒毒后，被告以其行为违反了《中核动力设备有限公司劳动合同管理制度》第十八条第三款第三项之规定，解除了与原告的劳动合同。该“合同管理制度”属于被告的企业规章制度。对于企业规章制度，《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”；，“用人单位根据《劳动合同法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，。因此被告依据其制定并公布实施的规章制度解除与原告的劳动合同于法有据，并无不当。
综上，、，判决：驳回原告谭某某庆祝的诉讼请求。案件受理费10元，由被告谭某某庆祝承担。
二审查明的事实与一审一致，，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭庆祝被解除劳动合同的原因是吸食毒品被强制戒毒，违反了被上诉人中核动力设备有限公司制定的规章制度。上诉人认为被上诉人的规章制度未经公示。经查，被上诉人的“中核动力设备有限公司文件司发【2008】158号”记载：“该文件经公司职代会与工会协商提出修订意见，公司劳动人事处按照修订意见对《劳动合同管理制度》进行了修订，。现予以印发，请各单位认真向员工传达并遵照执行。”以上记载可以证明《劳动合同管理制度》下发传达学习，而上诉人谭某某庆祝没有提交证据证明该文件被上诉人中核动力设备有限公司没有公示。相互比较，被上诉人的证据优于上诉人的证据。上诉人作为被上诉人单位的劳动者，有遵守国家劳动法律法规、企业规章制度及双方签订的《劳动合同》的义务。，除了适用劳动法等有关法律、法规外，还应当参照适用国家有关劳动政策以及行政规章等规范性文件。用人单位制定的规章制度，如不违反国家法律、法规及有关政策规定，并已告知劳动者，也可以作为审理劳动争议案件的依据。被上诉人制定的“中核动力设备有限公司文件司发【2008】158号”规章制度第十八条“公司可以与员工解除劳动合同的情形为：……；三款三项规定:卖淫、嫖娼、吸贩毒、赌博、盗取公司财务的（数额达到法律规定的移交司法机关处理）；……。”该规定不违反国家法律、法规及有关政策规定。被上诉人因上诉人吸食毒品，违反单位制定的《劳动合同管理制度》，与上诉人解除合同并无不当。关于上诉人提出应当事先将解除理由通知工会，被上诉人未通知而程序违法的问题。被上诉人二审提交的证据可证实解除合同时向上诉人所在工会报告，工会作出了答复意见。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，，判决如下：驳回上诉，维持原判。
两起案例都是员工发生了吸毒行为并被强制戒毒，为什么一个认定解除合法，而另一个被认定为违法？
分析这个问题之前，我们先了解另一个问题，员工吸毒，用人单位能否解除劳动合同？
根据《治安管理处罚法》第七十二条之规定：有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：
（一）非法持有鸦片不满二百克、或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；
（二）向他人提供毒品的；
（三）吸食、注射毒品的；
（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。
根据该项法律规定，可以确定吸毒属于违法行为，但根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，因此，虽然吸毒属于违法行为，但不属于犯罪，不会依法被追究刑事责任。也就是说，用人单位不能直接根据《劳动合同法》第三十九条第六项“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”之规定直接解除劳动合同，否则，就会有违法解除劳动合同的风险。
虽然用人单位不能直接依据劳动者的吸毒事实+劳动合同法解除与员工的劳动关系，但别忘了，企业拥有一定的“自主”用工权的，根据《劳动合同法》第三十九条第二项之规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。，即如用人单位在规章制度中明确约定将吸毒行为视为严重违反公司规章制度，那么，用人单位就可以直接适用该项与劳动者解除劳动合同。
我们再回答开始的问题，上述的两个案例，用人单位均在规章制度中有专门性的吸毒解聘规定，这一点两个公司落实的都比较到位。但还需谨记，，除了有规章制度的公示和送达，还包括满足解除程序的合法性这一条件。
在案例一中，用人单位在解除程序上就不符合规定，犯了“先斩后奏”的错误，即解除劳动关系的日期早于解除程序申批之日，解除程序与公司规定相矛盾，使解除决定失去“程序正义”的支撑。另外，可以看到公司规定的“45天前上报”条款，明显不利于实务中的解雇管理，这一点理应修正为好。相比而言，案例二中的用人单位解除劳动关系的各个环节均已达成，合法解除并无不当。
末了，再次提醒各位HR：
（1）规章制度既要符合法律法规的规定，也要合情合理。
（2）规章制度制定修改履行民主程序，、协商的书面证据，履行公示程序。
（3）对僵化性、过时性性条款要及时审查，适时进行修订或删除。
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第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
……
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，。
第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第一百七十条 ，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
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